黄忠顺|生态环境损害惩罚性赔偿请求权二元配置论

生态环境损害惩罚性赔偿请求权二元配置论

作者：黄忠顺，华南理工大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

    内容提要：生态环境损害责任本不属于《侵权责任法》的调整范围，但《民法典》已明确将其作为特殊的侵权责任加以规定，因污染环境、破坏生态造成的民事权益损害与生态环境损害可以分别称为生态环境私益损害与生态环境公益损害。《民法典》第１２３２条规定的惩罚性赔偿请求权是以特定的被侵权人为归属主体的私益损害惩罚性赔偿请求权，其实质是实质化了的形式性实体请求权，特定被侵权人原则上应当通过个别诉讼的形式提出惩罚性赔偿请求。为解决生态环境损害补偿性赔偿请求权难以完全行使问题及遏制恶意污染环境、破坏生态行为，立法机关应当为国家规定的机关或者法律规定的组织另行创设形式性公益损害惩罚性赔偿请求权，并实行私益损害惩罚性赔偿与公益损害惩罚性赔偿双轨制。

    关键词：生态环境法典；私益损害惩罚性赔偿；公益损害惩罚性赔偿；形式性实体请求权；外部成本内部化

由于《民法典》将“生态环境损害责任”作为特殊的民事侵权责任对待，人们对《民法典》第１２３２条规定的生态环境损害惩罚性赔偿请求权的归属主体与行使方式存在较大的争议。尽管体系解释的结果均表明《民法典》第１２３２条规定的惩罚性赔偿请求权归属于特定的被侵权人（以下简称“私益受害人”），但《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔２０２２〕１号，以下简称《环境侵权惩罚性赔偿解释》）第１２条又试图将其作为“国家规定的机关或者法律规定的组织”（以下简称“公益代表人”）在环境民事公益诉讼中请求判令侵权人承担惩罚性赔偿责任的请求权基础。公益代表人以私益损害惩罚性赔偿请求权为依据提出公益损害惩罚性赔偿请求的制度安排，虽然可以暂时满足公益代表人提起惩罚性赔偿生态环境公益诉讼的现实需要，但因其存在诉讼实施权缺失与惩罚性赔偿金难以计算等诸多问题而不宜作为长久之计。在《民法典》已将生态环境侵权责任与生态环境损害责任作为两种相对独立的侵权责任的背景下，本文以私益损害惩罚性赔偿请求权与公益损害惩罚性赔偿请求权“二分法”为出发点，对生态环境损害惩罚性请求权的二元配置问题进行深入研究，以期为贯彻落实《民法典》第１２３２条的规定以及通过“生态环境法典”或公益诉讼单行法另行创设公益损害惩罚性赔偿请求权提供理论基础及对策建议。

一、生态环境损害惩罚性赔偿请求权的二元配置原理

所谓的“惩罚性赔偿”，是指在补偿性赔偿或名义性赔偿之外，要求恶劣行为者向受害人承担超出实际损失以外的超额责任（excess liability），以实现惩罚被告的不可容忍的行为并遏制被告及他人在将来做出类似行为的目的。尽管美国的惩罚性赔偿制度不被认为具有补偿受害者的功能，但除了通过惩罚吓阻特别恶劣的违法行为以外，惩罚性赔偿在客观上还具有弥补完全赔偿原则未能在实践中完全贯彻之不足的补偿功能、奖励私益受害人积极维护民事权益与社会公共利益的激励功能。由于惩罚性赔偿必须以补偿性赔偿为基础，欧洲各国的惩罚性赔偿金均以补偿性赔偿金为计算基数。这使得惩罚性赔偿请求权呈现出依附于补偿性赔偿请求权的显著特征。在污染环境、破坏生态的行为（以下简称“损害生态环境行为”）同时造成私益损害与公益损害的情形下，私益受害人与公益代表人分别享有私益损害补偿性赔偿请求权与公益损害补偿性赔偿请求权。相应地，生态环境损害惩罚性赔偿请求权可以分为依附于私益损害补偿性赔偿请求权的惩罚性赔偿请求权（以下简称“私益损害惩罚性赔偿请求权”）和依附于公益损害补偿性赔偿请求权的惩罚性赔偿请求权（以下简称“公益损害惩罚性赔偿请求权”）。

损害生态环境行为同时造成私益损害与公益损害的事实，决定了私益损害补偿性赔偿请求权与公益损害补偿性赔偿请求权可以发生聚合，进而为私益损害惩罚性赔偿请求权与公益损害惩罚性赔偿请求权并存的立法模式提供了抽象的理论依据。私益损害惩罚性赔偿请求权与公益损害惩罚性赔偿请求权并存的立法模式意味着恶意污染环境或破坏生态者就同一行为在民法上承担两次惩罚性赔偿责任，进而被指责构成重复性惩罚、违反一事不再罚原则与比例原则。实际上，同一行为在民法上损害不同类型的合法权益，行为人承担多重补偿性赔偿责任是不容置疑的基本共识。在行为人承担的多重补偿性赔偿责任均不足以真正贯彻完全赔偿原则的语境下，在解决补偿性赔偿请求权不完全行使以及其行使结果不足以完全填补实际损失问题的必要范围内，立法机关创设依附于不同补偿性赔偿请求权的多重惩罚性赔偿请求权也就具备正当性基础。因而，私益损害惩罚性赔偿请求权与公益损害惩罚性赔偿请求权并存的立法模式正是贯彻完全赔偿原则的内在需要。

但是，除了完全赔偿原则，民法学界主流观点认为侵权责任法律规范还应当贯彻禁止得利原则，而这可能对惩罚性赔偿请求权二元配置模式造成冲击。所谓的禁止得利原则，是指“受害人不能因损害赔偿而获得超过其损害的利益”，即法律原则上不允许“受害人因侵害行为而获利”，以免发生受害人为了获得暴利而主动寻求被侵权的道德风险。在惩罚性赔偿与补偿性赔偿的总和明显超过实际损失的情形下，惩罚性赔偿请求权的配置即涉嫌违反禁止得利原则。但实际上，惩罚性赔偿请求权的配置不仅有利于贯彻完全赔偿原则，而且也不违反禁止得利原则。对于私益损害惩罚性赔偿请求权的配置而言，私益受害人行使惩罚性赔偿请求权的实质是“私人执法”，私益受害人以“私人检察官”的身份维护生态环境公益以弥补生态环境公共执法之不足，而私益受害人享有一定的惩罚性赔偿金既是维护其私人执法动力的必要条件，也是“激励全社会参与环境治理和保护”的内在要求。对于公益损害惩罚性赔偿请求权的配置而言，即使公益损害惩罚性赔偿超过弥补补偿性赔偿不足的必要范围，也不会导致多余的惩罚性赔偿金流向私益受害人或者公益代表人的口袋，而是被纳入生态环境保护基金管理。因而，只有私益受害人取得的惩罚性赔偿金与补偿性赔偿金的总额明显超过其民事权益所遭受实际损失的情形下，私益损害赔偿请求权的配置结果才可能涉嫌违背得利禁止原则。由于“在不可避免地使侵害人获益和使受害人获益之间，后者显然是更合理的选择”，即使私益损害惩罚性赔偿的结果导致私益受害人获得额外的收入，也可能是立法机关为了贯彻“不得因侵权而获利原则”而不得不突破“禁止因损害而得利原则”（即得利禁止原则）的结果。

综上所述，由于生态环境私益损害与生态环境公益损害相互独立，恶意污染环境或破坏生态者应当承担多重补偿性赔偿责任。只要私益损害补偿性赔偿请求权与公益损害补偿性赔偿请求权均存在无法完全行使或其完全行使仍不足以完全填补实际损失的情形，私益损害惩罚性赔偿请求权与公益损害惩罚性赔偿请求权并存的二元配置模式就具备正当性基础。基于鼓励私益受害人积极维护自身合法民事权益以及生态环境利益、有效促使恶意污染环境或破坏生态行为外部成本内部化的实际需要，惩罚性赔偿请求权的配置结果还可以让恶意污染环境或破坏生态者承担的赔偿金额适当超过民事权益或生态环境遭受的实际损失。诚然，“促使恶意污染环境或破坏生态行为外部成本内部化”的行为规制功能主要还可以通过行政处罚或刑事财产刑等公共执法方式实现，只有补偿性赔偿与公共执法相结合仍不足以穷尽恶意污染环境或破坏生态者的非法收益，立法机关才有必要创设充分彰显私人执法性质的惩罚性赔偿请求权，即允许惩罚性赔偿金显著超越实际损失。此外，在“促使恶意污染环境或破坏生态行为外部成本内部化”的行为规制功能方面，私益损害惩罚性赔偿请求权与公益损害惩罚性赔偿请求权之间具有互换性。在《民法典》第１２３２条已经确立私益损害惩罚性赔偿请求权的语境下，只有私益损害补偿性赔偿、私益损害惩罚性赔偿、公益损害补偿性赔偿、公共执法共同作用仍难以确保行为规制功能的实现，立法机关才有必要创设惩罚力度显著超越完全赔偿必要范围的惩罚性赔偿请求权。

二、生态环境私益损害惩罚性赔偿请求权的解释适用

《民法典》第１２３２条规定，“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”本条既没有明确将惩罚性赔偿请求权赋予“特定的”被侵权人，也没有将“故意污染环境、破坏生态造成严重后果”限定为生态环境本身遭受的损害。在字面含义上，《民法典》第１２３２条规定的惩罚性赔偿请求权既可以理解为特定的被侵权人享有的私益损害惩罚性赔偿请求权，也可以理解为不特定的被侵权人享有的公益损害惩罚性赔偿请求权。理论界注重体系解释，普遍认为本条规定的惩罚性赔偿请求权仅指私益损害惩罚性赔偿请求权，其归属主体是其民事权益因损害生态环境行为遭受严重侵害的私益受害人，故该惩罚性赔偿规则不适用于公益诉讼案件。实务界则试图通过目的性扩张解释，以公益诉讼适用惩罚性赔偿制度的现实必要性为依据，认为本条还可以作为公益代表人提出惩罚性赔偿请求的实体法依据。《环境侵权惩罚性赔偿解释》在整体上采取私益损害惩罚性赔偿请求权的制度构造模式，但其第１２条授权“国家规定的机关或者法律规定的组织”以“被侵权人代表”的身份“请求判令侵权人承担惩罚性赔偿责任”（即私益损害惩罚性赔偿责任），但却要求以生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失（以下简称“期间损失”）、生态环境功能永久性损害造成的损失（以下简称“永久损失”）数额为惩罚性赔偿金的计算基数，强行将集中行使私益损害惩罚性赔偿请求权的“代表人诉讼”转化为公益损害惩罚性赔偿诉讼。透过现象看本质，《环境侵权惩罚性赔偿解释》第１２条认可《民法典》规定的生态环境损害惩罚性赔偿请求权指私益损害惩罚性赔偿请求权，但授权公益代表人以法定诉讼担当人（诉讼代表人）的身份集中行使私益损害惩罚性赔偿请求权，故这里涉及私益损害惩罚性赔偿请求权的配置及其集中行使两个问题。

（一）生态环境私益损害惩罚性赔偿请求权的配置

在《民法典》第１２３２条存在两种以上的字面解释方案的语境下，应当通过体系解释方法探析本条规定的生态环境损害惩罚性赔偿请求权的性质及其归属问题。体系解释，是指根据法律条文在法律体系上的位置，即它所在编、章节、条、项以及该法律条文前后的关联，以确定它的意义、内容、适用范围、构成要件和法律效果的解释方法。体系解释以往主要在不同单行法之间进行，但民法典时代的体系解释可以在更广泛和更深入的层面展开。《民法典》第１２３２条的体系解释存在民法典内部体系解释与民法典外部体系解释之分，前者着眼于该条在《民法典》中的位置及其与前后条文的关系，而后者着眼于该条及与该条相关的《民法典》条文与其他法律有关条文之间的关系。

在民法典内部的体系解释方面，《民法典》侵权责任编第七章的结构安排与内容设计足以表明第１２３２条所规定惩罚性赔偿请求权属于私益损害惩罚性赔偿请求权。该章将“环境污染和生态破坏责任”区分为“因污染环境、破坏生态造成他人损害”而应当承担的私益侵权责任（第１２２９-１２３３条）和因“违反国家规定造成生态环境损害”而应当承担的公益侵权责任（第１２３４-１２３５条）。第１２３２条所在的位置表明其所规定的惩罚性赔偿请求权仅限于私益损害惩罚性赔偿请求权，而《民法典》第１２３４、１２３５条列举的公益侵权责任又没有将惩罚性赔偿责任涵盖在内。在法律尚未作出相反规定的情形下，《民法典》第１２３２条创设的惩罚性赔偿请求权只能理解为私益损害惩罚性赔偿请求权，其制度宗旨在于降低乃至消除侵权人和潜在侵权人实施损害生态环境行为的经济动力，同时通过惩罚性赔偿金激励被侵权人积极向侵权人索赔。

在民法典外部的体系解释方面，《民法典》第１１８５、１２０７、１２３２条均采取“被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”的表述，由于前两个条文规定的惩罚性赔偿请求权均已被立法机关通过其他法律明确为私益损害惩罚性赔偿请求权，生态环境损害惩罚性赔偿请求权也应当仅指私益损害惩罚性赔偿请求权。《民法典》第１７９条第２款将惩罚性赔偿作为法律例外规定时方可适用的民事责任，第１１８５、１２０７、１２３２条分别对知识产权、产品质量、生态环境保护三个领域内的惩罚性赔偿责任作了原则性规定。在知识产权惩罚性赔偿方面，２０１３年修正的《商标法》第６３条第１款、２０２０年修正的《专利法》第７１条第１款、２０２０年修正的《著作权法》第５４条第１款分别授权被侵权人对故意侵犯商标权、专利权、著作权或者与著作权有关的权利且情形严重者同时行使私益损害补偿性赔偿请求权与私益损害惩罚性赔偿请求权。在产品质量惩罚性赔偿方面，《民法典》第１２０７条来源于《侵权责任法》第４７条，而后者规定的惩罚性赔偿请求权早已被《消费者权益保护法》第５５条、《食品安全法》第１４８条第２款、《旅游法》第７０条第１款、《药品管理法》第１４４条第３款等明确界定为私益损害惩罚性赔偿请求权。由于《消费者权益保护法》《食品安全法》《旅游法》《药品管理法》等不因《民法典》的施行而失效，吸收了《侵权责任法》第４７条的《民法典》第１２０７条的产品质量惩罚性赔偿制度的适用仍应受前述特别法的制约。既然《民法典》第１１８５、１２０７条规定的惩罚性赔偿请求权均配置给了私益受害人，与之采取相同表述的《民法典》第１２３２条规定的惩罚性赔偿请求权也应当配置给私益受害人。

综上所述，无论是民法典内部的体系解释，还是民法典外部的体系解释，其结论均为《民法典》第１２３２条规定的生态环境损害惩罚性赔偿请求权仅指以特定的被侵权人为归属主体的私益损害惩罚性赔偿请求权。私益损害惩罚性赔偿请求权属于以预防生态环境损害为宗旨的形式性实体请求权，私益受害人据此获得的惩罚性赔偿金本不应归提起诉讼的私益受害人所有。但是，为兼顾补偿功能及激励功能，我国法律对私益损害惩罚性赔偿请求权进行了实质化处理，使私益受害人与惩罚性赔偿请求权行使结果之间形成了法律拟制的直接利害关系，故以《民法典》第１２３２条为请求权基础提起的惩罚性赔偿请求应当通过私益诉讼程序审理。诚然，私益损害惩罚性赔偿请求权实质化虽可以激励私益受害人维护其遭受损害的民事权益与生态环境公益，但也可能成为私益受害人滥用公益性诉讼实施权乃至某些主体故意成为被侵权人的诱因。与此同时，私益损害惩罚性赔偿请求权的归属主体通常系属复数，高额的私益损害惩罚性赔偿金会诱导众多私益受害人纷纷提出惩罚性赔偿请求，从而导致私法惩罚力度超越公法惩罚力度以及违反私人执法的补充性原理等问题。基于此，私益损害惩罚性赔偿力度应当适中，《环境侵权惩罚性赔偿解释》第１０条第１款按照“一般不超过民事权益所遭受实际损失的二倍”的标准来确定私益损害惩罚性赔偿金。

（二）生态环境私益损害惩罚性赔偿请求权的行使

《民法典》第１２３２条创设的惩罚性赔偿请求权的归属主体是其民事权益因损害生态环境行为而遭受侵害的特定受害人，该惩罚性赔偿请求权的性质属于依附于私益损害补偿性赔偿请求权的实质化了的形式性实体请求权。但是，惩罚性赔偿请求权的归属主体是私益受害人并不意味着该请求权对应的诉讼实施权必然归属于私益受害人。根据诉讼实施权非常态配置原理，公益代表人可以通过以下途径获得私益损害惩罚性赔偿请求权或者与之对应的诉讼实施权，以实现集中行使惩罚性赔偿请求权的目的。

１．法定形式化模式。立法机关借助法定诉讼担当或创设形式性实体请求权的手段，赋予公益代表人以法定的诉讼实施权，使之可以为了实现私益损害惩罚性赔偿请求权而以自己的名义提起诉讼。与法定诉讼担当通常需要对私益受害人诉讼实施权予以限制不同，创设形式性实体请求权可以在不妨碍私益受害人的固有诉讼实施权的前提下授权公益代表人以自己名义提起惩罚性赔偿诉讼。尽管法定形式化模式可以解决公益代表人缺乏诉讼实施权的老问题，但却同时带来了“公益代表人难以主张及证明被告应当向私益受害人支付的惩罚性赔偿金数额”的新问题。对此，笔者认为，法定形式化模式只能止步于授权公益代表人以自己的名义提起确认型或概括给付型惩罚性赔偿诉讼，而不宜直接授权公益代表人提起传统的具体给付型惩罚性赔偿诉讼。《环境侵权惩罚性赔偿解释》第１２条通过法定形式化模式解决公益代表人集中行使私益损害惩罚性赔偿请求权的诉讼实施权缺位问题，这不仅违反法定形式化模式应当由立法机关规定的基本共识，而且无法实质性集中行使私益损害惩罚性赔偿请求权，故该制度安排必将持续面临着来自理论界与实务界的批判。

２．意定形式化模式。在立法机关事先授权的情形下，私益受害人可以在保留惩罚性赔偿请求权的前提下，通过明示或默示的方式将与惩罚性赔偿请求权对应的诉讼实施权移转给公益代表人，以实现惩罚性赔偿请求权集中行使的目的。私益受害人依法将与惩罚性赔偿请求权对应的诉讼实施权移转给公益代表人的情形，就是所谓的意定诉讼担当。公益代表人的实际诉讼能力通常被推定为比私益受害人强，而私益损害惩罚性赔偿具有维护生态环境的公益目的，所以立法机关理应允许私益受害人将其惩罚性赔偿请求权对应的诉讼实施权移转给公益代表人。但是，除非移转私益损害惩罚性赔偿诉讼实施权行为显著符合经济理性，即使立法机关未来授权私益受害人将其惩罚性赔偿诉讼实施权移转给公益代表人，也难以合理期待众多私益受害人普遍会将其诉讼实施权移转给公益代表人，以支持公益代表人提起大规模的具体给付型惩罚性赔偿诉讼。在私益受害人较少且潜在的赔偿金数额较为可观的情形下，私益受害人可以通过意定形式化模式将其补偿性赔偿请求权与惩罚性赔偿请求权对应的诉讼实施权均移转给提起环境民事公益诉讼（含生态损害赔偿诉讼，下同）的公益代表人一并行使。因而，意定形式化模式可以在有限的范围实现补偿性赔偿请求权连同惩罚性赔偿请求权的集中行使效果，但无法合理期待通过该模式实质性提升私益损害惩罚性赔偿的行为规制功能。

３．请求权让与模式。法定形式化模式与意定形式化模式的适用均以法律明确规定为条件，而现行法律尚未规定生态环境损害惩罚性请求权及其对应的诉讼实施权相分离的具体机制。尽管公益代表人可以采取“债权让与”的形式受让私益受害人的补偿性赔偿请求权与惩罚性赔偿请求权，但该“债权让与”行为因以移转诉讼实施权为目的而构成《信托法》第１１条第４项明文禁止的“专以诉讼或者讨债为目的”的诉讼信托。私益损害惩罚性赔偿具有行为规制功能，而集中行使私益损害惩罚性赔偿请求权可以强化预防损害生态环境行为的效果。因而，私益受害人以诉讼信托形式将其惩罚性赔偿请求权移转给公益代表人的行为，属于《信托法》第６０条第６项规定的为了“发展环境保护事业，维护生态环境”的公益信托，故可以例外地认可其法律效力。但是，基于诉讼信托的私益损害惩罚性赔偿请求权集中行使程序属于典型的“加入制”，在私益受害人众多的情形下，公益代表人不仅难以迅速查明众多私益受害人并分别与之签订信托合同，而且存在主张及证明签订信托合同的私益受害人各自应得惩罚性赔偿金的现实困难，无法据此形成大规模的私益损害惩罚性赔偿诉讼。

综上所述，《环境侵权惩罚性赔偿解释》第１２条通过法定形式化模式授权公益代表人集中行使私益损害惩罚性赔偿请求权缺乏正当性与可行性，意定形式化模式与请求权让与模式因其采取“加入制”而难以形成大规模的私益损害惩罚性赔偿集体诉讼。尽管立法机关未来可以通过修改法律的方式赋予公益代表人提起确认型或概括给付型惩罚性赔偿诉讼的法定诉讼实施权，但仍难以大幅度提升私益损害惩罚性赔偿请求权的集中行使效果。在私益损害惩罚性赔偿请求权难以通过集中行使方式强化其行为规制功能的语境下，适当超越实际损失的公益损害惩罚性赔偿请求权之配置方案也就具备正当性基础。

三、生态环境公益损害惩罚性赔偿请求权的平行配置

私益损害惩罚性赔偿请求权完全实质化的立法模式决定了私益损害惩罚性赔偿的力度较为有限，私益损害惩罚性赔偿金以私益损害补偿性赔偿金为计算基数决定了私益损害惩罚性赔偿请求权难以通过集中行使的方式提升行为规制功能。因而，私益损害惩罚性赔偿请求权的个别行使与集中行使均不能产生强有力的行为规制功能。由于生态环境公共执法必然存在某种程度的政府失灵现象，私益损害补偿性赔偿、私益损害惩罚性赔偿、公益损害惩罚性赔偿的叠加适用仍难以将损害生态环境行为的外部成本予以内部化，与私益损害惩罚性赔偿请求权平行配置的公益损害惩罚性赔偿请求权就仍可以适当保留一定程度的行为规制功能。除了兼具行为规制功能以外，公益损害惩罚性赔偿请求权的主要功能是解决公益损害补偿性赔偿请求权的行使结果难以完全填补生态环境实际损失问题，而该补偿功能显然无法通过私益损害惩罚性赔偿请求权代替实现。因而，公益损害惩罚性赔偿请求权的首要配置目标是确保生态环境损害得以全面救济，而遏制损害生态环境行为只是公益损害惩罚性赔偿请求权在客观上可能产生且具有正当性基础的附随功能。基于此，本文仅从补偿功能的角度分析平行配置生态环境损害惩罚性赔偿请求权的必要性问题。

《民法典》第１２３４条授予公益代表人请求侵权人在合理期限内修复生态环境或负担相应修复费用的请求权，第１２３５条封闭性规定公益代表人可以请求侵权人赔偿的损失和费用，而惩罚性赔偿金不在列举范围之内。根据《民法典》第１２３５条的规定，公益代表人可以请求侵权人赔偿以下损失和费用：（１）期间损失；（２）永久损失；（３）生态环境损害调查、鉴定评估等费用；（４）清除污染、修复生态环境费用；（５）防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。其中，前两项属于生态环境损害赔偿费用（以下简称“赔偿费用”），第三项属于国家规定的机关和法律规定的组织垫付的诉讼费用，最后两项属于修复生态环境的必要费用（以下简称“修复费用”）。但是，生态环境暂时或永久受损的经济价值及尚未实际发生的修复费用往往难以精准确定。即使不考虑评估或鉴定的成本问题，科学技术在当前也难以准确评估损失金额与修复费用。原环境保护部（现为生态环境部）通过《突发环境事件应急处置阶段环境损害评估推荐方法》（环办〔２０１４〕１１８号）、《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》（环办〔２０１４〕９０号）等规范性文件，指引鉴定机构通过“虚拟治理成本法”来缓解环境损害鉴定评估的现实困难。为了避免鉴定或评估结果事后被发现明显不足以填补生态环境损害的尴尬情形发生，鉴定机构及人民法院在运用“虚拟治理成本法”确定公益损害补偿性赔偿金时，实际上遵循了惩罚性赔偿的基本原理，对恶意损害生态环境并造成严重后果者变相进行了惩罚性赔偿。

（一）赔偿费用确定中的惩罚性赔偿因素

生态环境损害赔偿的对象是期间损失和永久损失。生态环境属于公共产品，而公共产品具有时间维度的价值，计算生态环境损失时需要利用现值系数进行折算。现值系数包括复利率和贴现率，对过去的损失利用复利率进行复利计算，对未来损失利用贴现率进行贴现计算。与此同时，生态系统始终处于动态发展过程中，特定生态系统遭受的生态环境损害随时可能发生变化甚至不复存在。期间损失与永久损失的价值评估通常需要运用虚拟治理成本法、效益转移法、条件价值法、避免损害成本法等特殊环境价值评估方法，因此生态环境损害的价值评估及司法认定不可避免地存在较大的裁量空间。基于以上两方面原因，生态环境损害的评估及司法认定被认为内在地包含了一定的惩罚性色彩。以虚拟治理成本法为例，根据《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》附表Ｆ-１“利用虚拟治理成本法确定生态环境损害数额的原则”，在量化生态环境损害时，可以根据受污染影响区域的环境功能敏感程度分别乘以１.５-１０倍数作为环境损害数额的上下限制。在具体确定生态环境损害费用时，除了考虑受污染影响区域的环境功能敏感程度，有的法院还将主观过错程度、履行能力、是否已经承担行政或刑事责任等作为确定环境功能敏感系数的重要考量因素。有学者以“虚拟治理成本是为了惩罚非法排污行为”为由，主张“合理提高虚拟治理成本的赔偿标准，增加环境污染成本，可能迫使许多企业将污染成本内部化，从而对未来的环境污染行为产生强大的威慑作用。”但原环境保护部办公厅于２０１７年９月１５日回复江苏省环境保护厅的《环境保护部办公厅关于生态环境损害鉴定评估虚拟治理成本法运用有关问题的复函》（环办政法函〔２０１７〕１４８８号）以“附件”形式公布的《关于虚拟治理成本法适用情形与计算方法的说明》取消了“环境敏感系数”，即“鉴于环境敏感系数区间值在实际操作中存在一定不确定性的问题，不再设区间值，技术规定不对排放、倾倒、泄漏等主观恶意、故意性因素进行判断。”这缩小了评估机构或人民法院“借补偿性赔偿之名，行惩罚性赔偿之实”的制度空间，使期间损失及永久损失的评估及其判定回归客观性及补偿性，但在事实上仍难以真正阻止鉴定机构或人民法院在评估或判定赔偿费用时受惩罚性赔偿思维的影响。生态环境部于２０２０年１２月３１日印发的《关于发布〈生态环境损害鉴定评估技术指南总纲和关键环节第１部分：总纲〉等六项标准的公告》（生态环境部公告２０２０年第７９号）已经将危害系数、持续时间系数、环境功能系数等作为确定调整系数的影响因子，重新为鉴定机构与人民法院“借补偿性赔偿之名，行惩罚性赔偿之实”提供了制度空间，而且最高人民法院也默许人民法院藉此探索环境公益诉讼惩罚性赔偿制度。

（二）修复费用确定中的惩罚性赔偿因素

《民法典》第１２３４条第１款赋予公益代表人以请求侵权人承担生态环境修复责任的形式性实体请求权，要求侵权人在合理期限内自行或委托他人将受损的生态环境修复到基线水平。对于侵权人在合理期限内未修复的，参照执行程序中的代履行制度，公益代表人可以自行或委托他人履行修复义务。但是，公益代表人即使没有自行或者委托他人修复生态环境，也可以根据《民法典》第１２３５条第４项的规定请求侵权人支付修复费用。因而，公益代表人请求侵权人支付修复费用不以其已自行或者委托他人修复生态环境为必要条件。在侵权人明显缺乏修复生态环境能力或现实可能性的情形下，法院可以直接判决侵权人承担生态环境修复费用，而不必在判决书中再给其设置自行修复生态环境的期限。公益代表人请求侵权人承担尚未实际发生的修复费用的，法院本可以通过概括给付型判决要求侵权人承担修复过程中发生的一切合理费用，但此类判决因给付内容不明确而无法充当执行依据，难以保障生态环境修复费用的及时到位。因而，法院在作出判决前需要对可能发生的修复费用进行评估及认定。与生态环境损害赔偿金额的确定相似地，生态环境修复费用的确定脱离了补偿性原则，而将被告的过错程度等主观性因素均考虑在内。这是因为，最高人民法院认为，“根据被告违法排污的主观过错程度、排污行为的隐蔽性以及环境损害后果等因素，合理确定带有一定惩罚性质的生态环境修复费用，加大污染企业违法成本，有助于从源头上遏制企业违法排污。”

（三）公益损害惩罚性赔偿请求权的创设

在立法机关尚未创设公益损害惩罚性赔偿制度的情形下，由于公益代表人热衷于提出公益损害惩罚性赔偿请求，最高人民法院不仅默许公益损害补偿性赔偿惩罚性赔偿化的发展趋势，而且多次印发规范性文件强调探索将惩罚性赔偿制度适用于环境污染和生态破坏纠纷案件的重要性，在起草《环境民事公益诉讼解释》时甚至试图对严重污染环境或破坏生态者确立修复生态环境费用一倍以下的惩罚性赔偿责任。也正是基于该目的，在解读《民法典》第１２３２条时，最高人民法院坚持认为：“民法典并未将环境侵权惩罚性赔偿制度的适用范围仅仅局限于环境私益侵权，其更多的关注恰恰是针对生态环境公共利益的保护和救济，这需要运用法律解释的方式予以具体的探索。”为此，《环境侵权惩罚性赔偿解释》第１２条授权人民法院参照私益损害惩罚性赔偿制度支持公益代表人提出的公益损害惩罚性赔偿请求，并明确公益损害惩罚性赔偿金数额以期间损失或永久损失的数额为计算基数。基于前文所述原因，本文认为《民法典》第１２３２条规定的是私益损害惩罚性赔偿请求权，受《民法典》第１７９条第２款的限制，最高人民法院无权通过司法解释创设公益损害惩罚性赔偿请求权。但是，赔偿费用及修复费用的确定存在众所周知的现实困难，不仅公益代表人在主张及证明前述两项费用时面临着较大的困难，而且鉴定机构及人民法院在评估及判定前述两项费用时也不可避免地存在较大的裁量空间。为了防范判定的金额在事后被认为不足以填补损失及修复生态环境，人民法院对恶意污染环境或破坏生态者在事实上遵循惩罚性赔偿思维实属正常。由于赔偿费用与修复费用在性质上属于补偿性赔偿金，鉴定机构及人民法院只能在行政机关制定的评估规则及相关标准允许的幅度范围内，以补偿性赔偿之名，行惩罚性赔偿之实。这不仅限制了惩罚性赔偿的力度，而且加重了裁判说理的负担，还存在行政权干预司法权的嫌疑。此外，“刑事处罚、行政处罚措施有特定的责任形式并严格限制经济赔偿的幅度，对损害生态环境的行为难以产生强有力的经济震慑。”基于此，尽管有学者以“具体数额计算方法属于自然科学及经济学领域的课题”为由否认立法机关对此作出正面回应的必要性，但赔偿费用与修复费用难以精准确定的事实在一定程度上可以成为立法机关为公益代表人创设公益损害惩罚性赔偿请求权的正当性理由。立法机关为公益代表人创设公益损害惩罚性赔偿请求权，不仅可以有效解决“借补偿性赔偿之名，行惩罚性赔偿之实”方案所面临的正当性基础不足、法律依据缺失、惩罚幅度有限、惩罚随机性强等问题，而且可以藉此减轻人民法院对生态环境损害鉴定评估的依附性及对补偿性赔偿金偏低的担心，并引导人们反思期间损失赔偿制度的合理性及可行性。基于此，尽管《环境侵权惩罚性赔偿解释》第１２条已经明显逾越司法解释的权限范围，但笔者认可最高人民法院的努力方向，立法机关未来应当通过生态环境法典或公益诉讼单行法确立公益损害惩罚性赔偿请求权，并实行私益损害惩罚性赔偿与公益损害惩罚性赔偿双轨制。

四、生态环境公益损害惩罚性赔偿请求权的制度边界

在生态环境损害惩罚性赔偿请求权二元配置模式下，私益损害惩罚性赔偿请求权属于完全实质化了的形式性实体请求权，而公益损害惩罚性赔偿请求权属于完全没有发生实质化的形式性实体请求权。与私益损害惩罚性赔偿请求权已被拟制为实质性实体请求权而适用生态环境侵权诉讼程序进行审理不同，公益损害惩罚性赔偿请求权的归属主体与诉讼结果之间不存在天然或拟制的直接利害关系，应当适用生态环境民事公益诉讼程序特别进行审理。因笔者对生态环境公益诉讼及其与生态环境侵权诉讼之间的关系已有过研究，本文仅讨论公益损害惩罚性赔偿请求权与其他生态环境保护制度之间的关系，以厘清公益损害惩罚性赔偿请求权的制度边界。

（一）公益损害惩罚性赔偿请求权与公益损害补偿性赔偿请求权之间的关系

公益损害惩罚性赔偿请求权完全独立于私益损害补偿性赔偿请求权与私益损害惩罚性赔偿请求权，但这不意味着公益损害惩罚性赔偿责任的确定无须以任何补偿性赔偿为基础。不以任何补偿性赔偿为基础的“惩罚性赔偿”不具备将其作为民事责任的最低限度基础，公益代表人行使此类“惩罚性赔偿请求权”的实际效果等同于行政机关对损害生态环境者采取行政处罚。在行政处罚可以实现相同功能的情形下，行政处罚力度不够只能成为立法机关调整处罚规则的理由，创设不以任何补偿性赔偿为基础的惩罚性赔偿制度缺乏正当性基础。行政机关怠于行使或滥用行政处罚权的，检察机关等公益代表人应当通过行政公益诉讼的方式迫使行政机关妥善履行职责。因而，公益损害惩罚性赔偿请求权不能脱离公益损害补偿性赔偿请求权，即公益损害惩罚性赔偿须以公益损害补偿性赔偿为依托。

如前所述，公益损害补偿性赔偿包括旨在填补期间损失与永久损失的“赔偿费用”以及旨在修复生态环境的“修复费用”。在起草《环境民事公益诉讼解释》草案的过程中，最高人民法院倾向于以“修复费用”为公益损害惩罚性赔偿金的计算基数，但刚公布的《环境侵权惩罚性赔偿解释》第１２条却以“赔偿费用”为公益损害惩罚性赔偿金的计算基数。在公益损害补偿性赔偿请求权与公益损害惩罚性赔偿请求权并存的语境下，作为惩罚性赔偿金数额计算基数的补偿性赔偿金没有必要承载过多的行为规制功能。期间损失赔偿制度形成于法律尚未创设公益损害惩罚性赔偿请求权的法制环境，主要解决传统的损害赔偿制度不足以遏制损害生态环境行为问题。公益损害惩罚性赔偿请求权的创设不仅可以降低生态环境损害鉴定及修复费用评估的重要性，甚至可以考虑以惩罚性赔偿制度代替期间损失赔偿制度，以解决期间损失价值鉴定的技术难题及其鉴定不经济性问题。基于此，本文倾向于以“修复费用”作为公益损害惩罚性赔偿金数额的计算基数，但被告因生态环境损害无法修复而无须承担修复费用的，则自然只能以“永久损失”为公益损害惩罚性赔偿金数额的计算基数。

在公益损害惩罚性赔偿金的计算系数方面，笔者认同《环境侵权惩罚性赔偿解释》采取的方案，即以公益损害补偿性赔偿金的两倍为公益损害惩罚性赔偿金数额的上限。一方面，公益损害补偿性赔偿金的数额通常比较大，公益代表人同时行使补偿性赔偿请求权与惩罚性赔偿请求权通常不存在诉讼不经济问题，不存在私益损害惩罚性赔偿请求权所面临的分散且难以完全行使问题，故公益损害惩罚性赔偿金的计算系数可以低于私益损害惩罚性赔偿金的计算系数。另一方面，公益损害惩罚性赔偿责任与私益损害惩罚性赔偿责任并行不悖，损害生态环境者承担公益损害惩罚性赔偿责任后并不能免除其私益损害惩罚性赔偿责任，即使公益损害惩罚性赔偿责任偏轻，与私益损害惩罚性赔偿金、行政罚款、财产刑等叠加适用后通常也足以发挥行为规制功能。

（二）公益损害惩罚性赔偿请求权与公法责任及预防性环保措施之间的关系

在法律明确规定私益损害惩罚性赔偿金计算方法的情形下，人民法院原则上不得因被告已经承担公法责任或积极采取预防性环保措施而减轻私益损害惩罚性赔偿责任。与此不同，人民法院在确定公益损害惩罚性赔偿金时具有更为广泛的裁量空间。这是因为，私益损害惩罚性赔偿请求权已经完全发生实质化，私益受害人追回惩罚性赔偿金归自己所有，而公益损害惩罚性赔偿请求权没有发生实质化，公益代表人追回的惩罚性赔偿金纳入生态环境保护基金管理。显而易见，公益代表人及人民法院均无权基于被告已经承担公法责任或升级环保措施而减少私益损害惩罚性赔偿金，否则将涉嫌侵犯私益受害人的处分权及降低私益受害人向损害生态环境者索赔的积极性。与此不同，公益代表人的诉讼动力并不来源于其对惩罚性赔偿金的保有，酌定减少公益损害惩罚性赔偿金不存在降低公益代表人诉讼动力问题。在行政罚款与财产刑已经部分实现损害生态环境行为外部成本内部化目标的情形下，由于公益损害补偿性赔偿金已经大致足以弥补生态环境损失及修复生态环境之需，适度降低公益损害惩罚性赔偿金更有利于贯彻比例原则及实现生态环境保护与社会经济发展的平衡。此外，污染企业主动升级环保措施是其应当履行的企业责任，尽管预防性环保措施发生的费用缺乏折抵公益损害补偿性赔偿金的正当性基础，但是公益损害惩罚性赔偿金的确定过程中则确有必要综合考虑行为的违法性、过错程度、治理污染的运行成本以及防污采取的积极措施等因素。因而，在确保补偿功能可以全面实现的前提下，公益损害惩罚性赔偿金可与被告已经承担公法责任或投入技改资金而予以适当折抵，但私益损害惩罚性赔偿责任原则上不能因此而有所减轻。只有被告“因同一污染环境、破坏生态行为已经被行政机关给予罚款或者被人民法院判处罚金”已经明显足以实现外部成本内部化目标，人民法院在确定私益损害惩罚性赔偿金数额时才可以根据《环境侵权惩罚性赔偿解释》第１０条第２款的规定例外综合考虑被告已承担行政罚款或财产刑等情形。

（三）公益损害惩罚性赔偿请求权的形式性与法院职权干预主义之间的关系

公益损害惩罚性赔偿请求权属于形式性实体请求权，公益代表人不能通过行使该请求权而获益，可能基于某些客观或主观原因而选择放弃行使。公益代表人提起环境民事公益诉讼但没有要求被告承担公益损害惩罚性赔偿责任的，人民法院是否应当认定其诉讼请求不足以保护社会公共利益？人民法院因此认为公益代表人提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益，释明提起诉讼的公益代表人增加惩罚性赔偿诉讼请求，但公益代表人拒绝增加诉讼请求的，人民法院应当如何处理诉讼程序？笔者认为，解决前述问题的关键在于认清公益损害惩罚性赔偿请求权归属主体的复数性以及公益损害惩罚性赔偿请求权对公益损害补偿性赔偿请求权的依附性，前者决定了惩罚性赔偿诉讼原告的可替代性，后者决定了公益损害惩罚性赔偿请求权与公益损害补偿性赔偿请求权合并行使的必要性。在归属主体的复数性方面，立法机关赋予公益代表人以公益损害惩罚性赔偿请求权，其实质是通过创设形式性实体请求权的方式，赋予不同公益代表人以请求侵权人向不特定第三人支付公益损害惩罚性赔偿金的法定诉讼实施权。在惩罚性赔偿请求权对补偿性赔偿请求权的依附性方面，公益损害惩罚性赔偿金以公益损害补偿性赔偿金为计算基数。基于节约司法资源和及时救济生态环境损害的需要，公益损害惩罚性赔偿请求权与公益损害补偿性赔偿请求权应当合并行使。基于以上两方面原因，考虑到公益损害惩罚性赔偿请求权旨在促使损害生态环境行为的外部成本内部化，公益代表人无正当事由拒绝根据法院释明追加公益损害惩罚性赔偿请求的，可以据此认定其没有妥善行使公益性诉讼实施权，人民法院理应以公益代表人提出的诉讼请求缺乏纠纷解决实效性为由裁定驳回起诉。尽管此时法院可以采取通知、公告、司法建议等方式督促其他公益代表人重新提起诉讼，但这不可避免地导致生态环境损害得不到及时的救济。特别是在没有其他公益代表人重新起诉的情形下，这种驳回起诉的处理方案等同于法院拒绝根据公益代表人的预防性诉讼请求采取防治性措施。为兼顾保护社会公共利益之现实需要，笔者认为法院此时宜优先通过追加或变更其他公益代表人为原告的方式解决该问题，在没有其他公益代表人代替或加入公益诉讼程序的情形下，立法机关应例外允许受案法院采取职权干预主义，超出诉讼请求判决被告承担公益损害惩罚性赔偿责任。

余 论

损害生态环境行为同时可能损害国家自然资源所有权、社会公共利益以及特定第三人的合法权益，故生态环境损害赔偿诉讼存在国益诉讼、公益诉讼、私益诉讼三种类型。因私益损害补偿性赔偿请求权通常难以完全行使，《民法典》第１２３２条为私益受害人创设了私益损害惩罚性赔偿请求权。公益代表人在事实上难以对损害生态环境者普遍提起公益损害补偿性赔偿诉讼，而且赔偿费用与修复费用的确定不可避免地具有较大的主观色彩，未来生态环境法典或公益诉讼单行法宜为公益代表人创设与私益损害惩罚性赔偿请求权平行的公益损害惩罚性赔偿请求权。与此不同，请求赔偿国家自然资源损失的国家机关通常比损害生态环境者强势，而且评估及确定国家自然资源损失及其恢复费用的难度也相对较小，建议暂缓考虑创设国益损害惩罚性赔偿请求权。在保留私益损害惩罚性赔偿请求权的基础上，立法机关创设公益损害惩罚性赔偿请求权将不可避免地面临“重复惩罚”“责任过重”等质疑。我国环境保护正处于历史性转变的关键时期，为改变有法不依的被动局面，实施“严刑峻法”是明智之举，故中共中央、国务院于２０１５年９月２１日发布的《生态文明体制改革总体方案》第３９条明确要求“对违反环保法律法规的，依法严惩重罚”。基于此，对于故意损害生态环境且造成严重后果者设置较为严格的赔偿责任制度契合当前生态文明建设的实际需要。更为重要的是，私益损害惩罚性赔偿请求权与公益损害惩罚性赔偿请求权均难以合理指望被充分行使，而且被告已经承担的行政罚款与刑事罚金可以从公益损害惩罚性赔偿金中予以确有必要的折抵。因而，立法机关对故意损害生态环境且造成严重后果者设置双重惩罚性赔偿责任并不会导致生态环境保护法律过分严苛。

来源：《当代法学》2022年第6期（第54-67页）。（责任编辑：李晓倩）

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